«ο σιωπών δοκεί συναινείν», qui tacet consentire videtur (όπoιoς σιωπά φαίνεται ότι συναινεί)

ΔΙΚΗΓΟΡΙΚΟ ΓΡΑΦΕΙΟ
Ιωάννης ΒΡΥΖΑΣ
δικηγόρος - Δρ Νομικής - ΔΜΣ Ποινικού Δικαίου
Βασ. Ηρακλείου 37-39
τηλ. 2310-238435 κιν. 6977-813733
Ε-mail : vryzas-1@otenet.gr
546 24 Θεσσαλονίκη

Πέμπτη, 15 Νοεμβρίου 2012

Η μερική (επαν)εισαγωγή του εμπράγματου δικαιώματος της επιφάνειας (Ν 3986/2011)

Η μερική (επαν)εισαγωγή του εμπράγματου δικαιώματος της επιφάνειας (Ν 3986/2011)

Η μερική (επαν)εισαγωγή του εμπράγματου δικαιώματος της επιφάνειας (Ν 3986/2011)*

Ευάγγελου Περάκη, Καθηγητή Πανεπιστημίου Αθηνών


«Η αυστηρότης και η τυπικότης του εμπραγμάτου δικαίου, όσον και αν νομιμοποιούνται εκ των γενικωτέρων αρχών και σκέψεων, εφ’ ων ερείδονται, δεν επιτρέπεται να αποτελέσωσιν εμπόδιον εις την εξέλιξιν της κοινωνικής ζωής»
Ιωάννης Σ. Σπυριδάκης
Περί εναλλαγής των υποθηκικών τάξεων, 1969, σ. 7.
Περίληψη: Επιφάνεια είναι το εμπράγματο δικαίωμα φυσικού ή νομικού προσώπου να κατασκευάζει κτίσμα σε έδαφος δημοσίου κτήματος, που δεν του ανήκει, και να ασκεί στο κτίσμα τις εξουσίες, που παρέχει το δικαίωμα της κυριότητας. Ο συγγραφέας παρουσιάζει τις σχετικές διατάξεις του Ν 3986/2011 (άρθρα 18-26), με τις οποίες επανεισάγεται -μόνον όσον αφορά δημόσια κτήματα- ο θεσμός της επιφάνειας του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου. Καταρχήν, επιχειρείται ιστορική αναδρομή του θεσμού και της κατάργησής του και σύγκριση με άλλους θεσμούς και αλλοδαπά δίκαια. Στη συνέχεια ο συγγραφέας αναλύει τις ρυθμίσεις του νέου νόμου και καταλήγει ότι, παρόλο που η συγκεκριμένη μερική επανεισαγωγή του θεσμού εξυπηρετεί ορισμένες ειδικές ανάγκες, που συνδέονται με την αξιοποίηση της περιουσίας του Δημοσίου, μπορεί στο μέλλον να εκγενικευθεί και να εξυπηρετήσει και ανάγκες των ιδιωτών, ίσως δε να ενταχθεί και στον ΑΚ.
Ι. Το δικαίωμα της «επιφανείας» στις μυλόπετρες του «Μεσοπρόθεσμου»
Με τον νόμο 3986/2011 (άρθρα 18-26) εισήχθη εκ νέου στο ελληνικό δίκαιο (μετά την κατάργησή του από τον ΑΚ) ο θεσμός της «επιφάνειας». Πρόκειται για περιορισμένη επανεισαγωγή του θεσμού αυτού, αφού η σύσταση του δικαιώματος μπορεί να γίνει μόνο σε δημόσια κτήματα και, δυνητικά, μετά από απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, σε ακίνητα κληροδοτημάτων [1] . Ενδιαφέρον όμως είναι ότι ο περιορισμός αυτός αφορά μόνο τη σύσταση του δικαιώματος. Σε επόμενο στάδιο τίποτε δεν αποκλείει το ακίνητο, όπως είναι βεβαρημένο με το δικαίωμα της επιφάνειας, να μεταβιβασθεί σε τρίτους (αν το Δημόσιο θελήσει κάτι τέτοιο), ώστε να μην πρόκειται πλέον για δημόσιο κτήμα. Επομένως το δικαίωμα αυτό μπορεί να «δια-χυθεί» στην αγορά και να βαρύνει ακίνητα που δεν ανήκουν πια στο Δημόσιο, σε ΝΠΔΔ κ.λπ.
Η ένταξη του νέου δικαιώματος στα «Επείγοντα Μέτρα Εφαρμογής του Μεσοπρόθεσμου Πλαι-σίου Δημοσιονομικής Στρατηγικής» (έτσι ο τίτλος του Ν 3986/2011) οφείλεται στην αντίληψη ότι η αξιοποίηση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου, που αποτελεί ένα από τα κύρια αντικείμενα του νόμου, θα μπορεί να λάβει χώρα και μέσω παραχώρησης σε ιδιώτες δικαιώματος επιφανείας (αντί πλήρους κυριότητας) επί των δημόσιων κτημάτων. Αυτό επαληθεύεται στο άρθρο 5 του Ν 3986/2011, που μεταξύ των τρόπων αξιοποίησης της περιουσίας αυτής δεν μνημονεύει μεν ρητά την επιφάνεια, την υπονοεί όμως όταν αναφέρεται στη «σύσταση εμπράγματων δικαιωμάτων, μεταξύ των οποίων δικαιωμάτων οριζόντιας και κάθετης ιδιοκτησίας». Φαντάζεται κανείς ότι, σε πνεύμα ενότητας του νόμου, το νέο δικαίωμα θα μπορούσε να διεκδικήσει ρητή μνεία στην «προγραμματική» διάταξη του άρθρου 5. Όμως και χωρίς τη μνεία αυτή ο σύνδεσμος του νέου δικαιώματος με τις αποκρατικοποιήσεις είναι φανερός. Γεγονός είναι ότι η εισαγωγή του νέου δικαιώματος δεν συζητήθηκε στη Βουλή όσο ίσως θα του άξιζε, μολονότι δε τα σχετικά άρθρα (πλην του άρθρου 18 [2] ), υπερψηφίστηκαν και από την αξιωματική Αντιπολίτευση, η επιφάνεια δεν συζητήθηκε υπό πρίσμα αστικοδικαιικό, όπως δηλ. είχε ρυθμισθεί από το σχέδιο νόμου, αλλά ως μέσο αξιοποίησης περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου, και μάλιστα στο έντονα αμφισβητούμενο πλαίσιο του «Μεσοπρόθεσμου Πλαισίου». Αυτό κάπως συσκότισε το ζητούμενο, αφού τουλάχιστον η ελάσσων (τότε) Αντιπολίτευση θεώρησε ότι ο νέος θεσμός μέλλεται να αποτελέσει απλώς εργαλείο για καλυμμένη εκποίηση της δημόσιας περιουσίας (και, πράγματι, ειδικά μέτρα για την ένταξη του νέου δικαιώματος στο μηχανισμό της αξιοποίησης αυτής δεν προβλέφθηκαν – αν κάτι τέτοιο ήταν πράγματι αναγκαίο). Η αλήθεια όμως είναι ότι η ρύθμιση της επιφάνειας – ακόμη και στο πλαίσιο του παραπάνω νόμου – είναι ουδέτερη και δεν προδικάζει αν, σε ποια έκταση και πώς μπορεί ή πρέπει να γίνει χρήση της. Η αξιοποίηση της δημόσιας περιουσίας θα είναι εξίσου θεμιτή (ή αθέμιτη) μέσω της επιφανείας, όσο είναι (ή δεν είναι) και με τους άλλους τρόπους σύμφωνα με το άρθρο 5 του Ν 3986/2011 και πάντως και με τα άλλα μέσα του αστικού δικαίου. Άρα το νέο εργαλείο παρέχει μεν μια δυνατότητα, δεν προδικάζει όμως την αξία και την επιτυχία του.
Στο παρόν άρθρο θα γίνουν ορισμένες σύντομες παρατηρήσεις πάνω στο νέο δικαίωμα ως ζήτημα αστικού δικαίου [3] . Πριν όμως παρουσιαστούν τα άρθρα 18-26 του νέου νόμου, αξίζει να γίνει αναφορά στο δικαίωμα επιφανείας κατά το προϊσχύσαν δίκαιο, τους λόγους που οδήγησαν στην κατάργησή του, αλλά και στο ζήτημα αν το ελληνικό εμπράγματο δίκαιο «αντέχει» την επανεισαγωγή του δικαιώματος.
ΙΙ. Η δυνατότητα επανεισαγωγής του θεσμού της επιφάνειας
Α. Το δικαίωμα της επιφάνειας στο προ του ΑΚ δίκαιο
1. Στο προϊσχύσαν βυζαντινορρωμαϊκό δίκαιο, ως επιφάνεια οριζόταν «το εμπράγματον δικαίωμα, όπερ παρέχει τω επιφανειούχω εξουσίαν του έχειν οικοδομήν επί αλλοτρίου εδάφους και επωφελείσθαι αυτήν ως ιδιόκτητον» [4] . To δικαίωμα αυτό διασπούσε τον κανόνα «τα υπερκείμενα είκει τοις υποκειμένοις», ένα κανόνα στηριζόμενο στο ius naturale [5] . Επρόκειτο λοιπόν για ιδιαίτερο εμπράγματο δικαίωμα επί αλλοτρίου πράγματος, αστικού και όχι αγροτικού χαρακτήρα (όπως η εμφύτευση [6] ), που στηριζόταν στην ιδέα ότι «οικοδόμημά τι ή άλλο έργον κείμενον επί τινος γηπέδου ή υπ’αυτό ανήκει είς τινα άνευ του εδάφους» [7] . Ως οικοδομή εθεωρείτο κατασκεύασμα οποιασδήποτε φύσεως [8] (παρεπομένως και δέντρα [9] ), που είτε υπήρχε ήδη κατά τη σύσταση του δικαιώματος είτε επρόκειτο να υπάρξει (να οικοδομηθεί).
2. Το δικαίωμα μπορούσε να συσταθεί με δικαιοπραξία εν ζωή [10] ή αιτία θανάτου [11] , για ορισμένο ή αόριστο χρόνο. Ο επιφανειούχος, αν η σύσταση του δικαιώματος δεν έγινε λόγω δωρεάς [12] , όφειλε να καταβάλει αντάλλαγμα, εφάπαξ ή περιοδικό (ετήσιο), καλούμενο «εδαφονόμιο» [13] . Είχε άμεση και απόλυτη εξουσία επί των οικοδομημάτων και λάμβανε τα εξ αυτών ωφελήματα [14] . Ήταν νομέας του ακινήτου και είχε τις σχετικές αγωγές [15] , και βέβαια εμπράγματη αγωγή κατά του προσβάλλοντος το δικαίωμά του [16] . Το δικαίωμα διέφερε από την επικαρπία κυρίως κατά το ότι ο επιφανειούχος δεν είχε υποχρέωση να διατηρεί την οικοδομή σε καλή κατάσταση και, πολύ λιγότερο, να επιχειρεί βελτιώσεις [17] .
Πηγή: EφΑΔ 8-9/2012, 652